Правове регулювання концесійної діяльності

Правове регулювання концесійної діяльності

«…концесія – це специфічна конфігурація взаємовідносин на договірній основі,
що склалися між державою та приватним партнером.
Її економічною суттю є залучення фінансових, технологічних
та інтелектуальних ресурсів з метою забезпечення інноваційного розвитку
об'єктів економіки, прерогатива власності яких залишається за державою».
Олена Цогла

Державно-приватне партнерство – це прогресивна і досить поширена практика партнерства у світі, за якої держава розбудовує власну інфраструктуру шляхом залучення приватного капіталу до управління державним майном. Проте тривалий час реалізація такої практики в Україні була неможлива через недосконалість, застарілість і неузгодженість вимог законодавства у сфері застосування концесії та державно-приватного партнерства.

Концесії існували в різні періоди розвитку людства. Давньоримські юристи виділяли майно, яке не могло належати пересічним громадянам і виступало засобом задоволення потреб людини, хоча поняття «концесія» і самого концесійного механізму не існувало на той період.

Перші прояви концесійних відносин зустрічаються за часів Середньовіччя. Так, у Х ст. німецький монарх Фрідріх Барбаросса сформулював положення, згідно з яким ніхто не міг займатися гірничою справою, не отримавши на це концесію у короля. Аналогічні положення існували і в інших середньовічних державах.

За великої буржуазної революції, яка проголошувала свободу підприємницької діяльності, концесії змінюють свою суть, і якщо за часів Середньовіччя вони були чимось на кшталт особливих привілеїв, одержаних за плату від монарха, то тепер вони набувають соціального характеру: деякі підприємства є суспільно необхідними, тому вони мають постійно та планомірно функціонувати, а якщо від їх діяльності не буде великих прибутків – мало хто зацікавиться у вкладання у них коштів. Саме тому вони мають бути вилучені із приватної власності і в ту ж чергу, для економії державних коштів, надані у концесію.

Верховна Рада 3 жовтня 2019 р. ухвалила Закон «Про концесію», який, серед іншого, має удосконалити правове регулювання концесійної діяльності та гармонізувати законодавство про концесії із законодавством про державно-приватне партнерство (ДПП).

За всі роки незалежності в Україні не реалізовано жодного масштабного проєкту, де б приватний інвестор вклав свої кошти в розвиток інфраструктурного об’єкта на умовах концесії. Концесія – це договір про передачу майна підприємств, інших об'єктів, що належать державі чи територіальній громаді, у тимчасову експлуатацію приватним інвесторам за умови обов’язкового інвестування в такі об’єкти.

Це взаємовигідна і досить поширена практика партнерства у світі. Наприклад, у Туреччині держава залучає приватних підприємців до розбудови медичної інфраструктури: держава отримує сучасні лікарні, а інвестор (концесіонер) має переважне право на надання супутніх послуг у цих медичних закладах.

У світі так будують дороги, аеропорти, навчальні заклади тощо. Але в Україні реалізація такої практики була неможлива через недосконалість, застарілість та неузгодженість законодавства у сфері застосування концесії та державно-приватного партнерства. Є підстави сподіватися, що новий закон «Про концесію» змінить ситуацію в цій сфері на краще.

До сьогодні відносини у сфері державно-приватного партнерства регулювалися чотирма законами. Тепер же це – один документ, який, крім загальних правил, також визначає й особливості концесії певних об’єктів, які раніше регулювалися окремими законами (наприклад, концесія на будівництво автомобільних доріг). Він визначає концесію не просто як договір, а як форму державно-приватного партнерства, за якої держава передає інвестору право на:

• створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення);
• та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об’єктом (об’єктами) концесії;
• та/або надання суспільно значимих послуг.

Усе це – у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і при цьому передбачає передання концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту і ризик пропозиції.

Відповідно до ст. 406 Господарського кодексу концесія – форма здійснення державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесієдавцем концесіонеру права на створення, будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об'єктом концесії, надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, а також передбачає передачу концесіонеру переважної частин операційного ризику, що охоплює ризик попиту, або ризик пропозиції.

Також Закон містить низку інших норм, серед яких:

• додаткові гарантії для концесіонерів та концесієдавців (зокрема право заміни концесіонера на іншого);
• спрощення процедур виділення земельних ділянок для проектів приватного партнера у формі концесії;
• право переходу оренди в концесію у разі і відповідного звернення з боку орендаря;
• можливість передачі спорів, які виникають унаслідок виконання концесійного договору, міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражу;
• вилучає дію законодавства про публічні закупівлі на відносини, що виникають у зв'язку з виконанням концесійного договору.

Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відпо­відно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.

Концесійний договір – це договір між концесіонером та концесієдавцем, який визначає порядок та умови реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії.

За своєю правовою природою концесійний договір має певні особливості.

Відповідно до ст. 24 Закону концесійний дого­вір укладається концесієдавцем у письмовій формі з переможцем концесійного конкурсу, або юридичною особою, створеною переможцем концесійного конкурсу відповідно до вимог цього Закону для здійснення концесії, або юридичною особою за результатами проведення прямих переговорів у порядку, передбаченому ст. 21 Закону, або створеною нею юридичною особою для здійснення концесії, та вважається укладеним з дня досягнення домовленості щодо всіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору.

Сторонами концесійних відносин є концесієдавець і концесіонер.

Пунктами 7, 10 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що концесієдавець щодо об'єктів державної власності – держава в особі відповідних державних органів, які згідно із Законом України «Про управління об'єктами державної власності» здійснюють управління об'єктами державної власності, а якщо такий орган не визначений, – Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган, або за рішенням Кабінету Міністрів України – Національна академія наук України, національні галузеві академії наук, державне підприємство, установа, організація, господар­ське товариство, 100 відсотків акцій (часток) яких належать державі або іншому господарському товариству, 100 відсотків акцій (часток) якого належать державі.

Концесіонер – юридична особа – резидент України, яка отримала відповідно до цього Закону об'єкт у концесію та виступає стороною концесійного договору;

Вибір концесіонерів, як це передбачено ст. 2 Закону, здійснюється переважно на конкурсній основі.

Об'єктом концесії є об'єкти права державної власності, власності Автономної Республіки Крим чи комунальної власності, а також майно господарських товариств, 100 відсотків акцій (часток) яких належать державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді або іншому господарському товариству, 100 відсотків акцій (часток) якого належать державі, що надаються концесіонеру з метою виконання умов концесійного договору, а також об'єкти, що створюються та/або будуються концесіонером у процесі виконання концесійного договору. Об'єкт концесії може складатися з майна декількох балансоутримувачів.

Суттєвою відмінністю, що вирізняє договір концесії від договору оренди, найму чи фінансового лізингу, які схожі за своєю правовою природою, є те, що відповідно до умов договору концесії концесієдавець надає концесіонеру лише право виконання на власний ризик робіт за завданням концесієдавця, а концесієдавець відповідно бере на себе зобов'язання на створення (будівництво) та надалі строкове, платне і користування і управління (експлуатацію) об'єктом концесії з метою отримання прибутку.

Строки концесії: концесія надається на визначений строк та оформляється шляхом укладення відповідного договору.

Концесійний договір укладається на визначений договором строк, який має становити не менше ніж п'ять років та не більше ніж 50 років, крім строку концесійного договору щодо будівництва та подальшої експлуатації автомобільних доріг, який має становити не менше ніж 10 років.

Платежі концесіонера та концесієдавця вносяться грошовими коштами у безготівковій формі у строки та в порядку, встановленими концесійним договором.

Строк концесії може визначатися відповідно до строку, експлуатації об'єкта концесії та строку його амортизації.

Умови договору концесії. Ще однією істотною умовою договору концесії є порядок, розмір та умови внесення концесійних платежів.

Відповідно до ст. 34 Закону розрізняють такі види платежів за концесійними договорами:

1)  платежі концесіонера на користь концесієдавця:

• як частка (у відсотках) отриманого концесіонером чистого доходу від провадження концесійної діяльності;
• як частка (у відсотках) вартості наданого об'єкта концесії, визначеної за результатами його ринкової оцінки;
• як фіксований платіж, що може залежати від обсягів товарів, робіт чи послуг, які надають­ся концесіонером;
• шляхом поєднання різних підходів до його розрахунку;
• в іншій формі, що відповідає законодавству України.

У разі створення (нового будівництва) концесі­онером об'єкта концесії концесійний платіж (за наявності) встановлюється з дати одержання кон­цесіонером визначеного умовами концесійного договору доходу від експлуатації об'єкта концесії;

2)  платежі концесієдавця на користь концесіонера - у випадку, якщо концесіонер не може отримати повне відшкодування здійснених ним інвестицій за рахунок користувачів (споживачів) послуг, у формі плати за експлуатаційну готовність.

Умовами концесійного договору, якими перед­бачено плату за експлуатаційну готовність, та­кож може бути передбачено сплату концесійних платежів у разі перевищення фактичними показниками попиту та/або пропозиції очікуваних показників, визначених концесійним договором; одноразова фіксована плата концесіонера на користь концесієдавця, передбачена умова­ми концесійного конкурсу та (або) визначена концесійним договором. Одноразова фіксо­вана плата передбачається з метою повного або часткового виконання зобов'язань балансоутримувача, що є на момент затвердження концесієдавцем конкурсної документації, та/ або для отримання додаткових надходжень до державного та/або місцевого бюджетів, та/ або для покриття витрат на підготовку проєкту, що здійснюється на умовах концесії.

Мінімальний розмір одноразової фіксованої плати встановлюється умовами концесійного конкурсу.

Концесійні платежі. Платежі концесіонера на користь концесієдавця та платежі концесієдавця на користь концесіонера вносяться грошовими коштами у безготівковій формі у строки та в порядку, встановленими концесійним договором відповідно до державного та місцевого бюджетів.

За рішенням концесієдавця частина концесійного платежу може сплачуватися на користь балансоутримувача відповідно до умов концесійного договору та бюджетного законодавства України.

За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, зокрема, якщо після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.

Договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості за всіх умов і підписання сторонами тексту договору. Передача об’єкта в концесію здійснються у строки і на умовах, визначених у концесійному договорі. Однак, передача об’єктів у концесію не зумовлює переходу права власності на цей об’єкт до концесіонера та не припиняє права державної чи комуналь­ної власності на ці об'єкти.

Майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об'єктом державної чи комунальної власності.

Концесіонери надають концесієдавцям інформацію про виконання концесійного договору в порядку, передбаченому таким договором.

Моніторинг виконання концесійних договорів здійснюється органом з державно-приватного партнерства шляхом отримання від концесієдавців щорічних звітів про виконання концесійного договору, які надаються в порядку та за формою, затвердженими органом з державно-приватного партнерства.

Орган з державно-приватного партнерства здійснює моніторинг, узагальнення та оприлюднення в установленому порядку результатів здійснення концесії, зокрема здійснення оцінки та моніторингу загального рівня ризиків концесієдавців в концесійних договорах.

Контроль за виконанням концесійних договорів здійснюють концесієдавець, інші державні органи та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи відповідно до їхніх повноважень у порядку, встановленому законом та/або концесійним договором.

Під час здійснення контролю за виконанням концесійних договорів не допускається втручання в господарську діяльність концесіонера або третіх сторін, залучених концесіонером, а також розголошення конфіденційної інформації, яка стала відомою під час здійснення контролю.

«У цілому прийняття цього закону точно має сенс і доцільність для розвитку країни. Новий закон «Про концесію» розроблено на базі та відповідно до права ЄС. В ньому враховано кращий міжнародний досвід реалізації концесійних проєктів. Він гармонізує українське законодавство про концесії із законодавством про ДПП та вносить відповідні зміни до низки законодавчих актів з метою приведення їх у відповідність до положень закону та усунення бар’єрів для реалізації концесійних проєктів.» (І. Селіванова)

Список використаних джерел:

1. Апаров А. М. Державно-приватне партнерство як особлива правова форма співпраці держави з приватним бізнесом / А. М. Апаров; А. В. Яценко // Зовнішня торгівля: економіка, фінанси, право. – 2015. – № 4. – С. 27.
2. Білик М. Д. Державно-приватне партнерство у світі та його використання в Україні / М. Д. Білик; М. В. Соколов // Формування ринкових відносин в Україні. – 2014. – № 4. – С. 13-17.
3. Васьковець Д. Нормативно-правове забезпечення комунально-приватного партнерства в Україні / Д. Васьковець // Право України. – 2012. – № 1/2. – С. 433-439.
4. Гончарук Л. Поняття концесії і концесійного договору в Україні / Л. Гончарук // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Сер. Юридичні науки. – 2011. – № 87. – С. 81-83.
5. Гура О. Л. Концесія як форма залучення приватних інвестицій / О. Л. Гура // Зовнішня торгівля: економіка, фінанси, право. – 2013. – № 1. – С. 112-117.
6. Диба М. І. Концесія: сутність та форми фінансового забезпечення / М. І. Диба // Фінанси України. – 2016. – № 10. – С. 65-76.
7. Диба М. І. Проблеми розвитку концесії в Україні / М. І. Диба // Фінанси України. – 2017. – № 5. – С. 53-62.
8. Дідковська Л. І. Аналіз світових тенденцій поширення державно-приватного партнерства у зрошуваному землеробстві / Л. І. Дідковська // Економіка АПК. – 2019. – № 7. – С. 66-72.
9. Заграничний Д. Як правильно здійснювати концесію / Д. Заграничний // Фінансовий контроль. – 2020. – № 1. – С. 44-47.
10. Затулко К. А. Державно-приватне партнерство: повторна спроба запуску / К. А. Затулко; Я. А. Фур'яка // Вісник господарського судочинства. – 2016. – № 2/3. – С. 137-144.
11. Казак О. О. Інвестування пенсійних коштів недержавних пенсійних фондів у будівництво автосполучень в сучасних умовах / О. О. Казак // Економіка та держава. –2011. – № 2. - С. 45-47.
12. Корнієнко П. С. Актуальні проблеми нормативно-правового регулювання щодо виникнення залізничного транспорту в Україні (друга половина XIX ст.) / П.С. Корнієнко // Часопис Київського університету права. – 2011. – № 1. – С. 17-19.
13. Куліков А. І. Концесія як форма реалізації спільних проектів держави і бізнесу / А.І. Куліков // Економіка та держава. – 2013. – № 5. – С. 117-119.
14. Маланчук Т. В. Щодо співвідношення понять "франчайзинг" та "комерційна концесія" в законодавстві України / Т. В. Маланчук; О. С. Віткова // Молодий вчений. – 2017. – № 11 ч. 6. – С. 929-932.
15. Пархоменко С. П. Концесія як ефективний засіб залучення інвестицій у комунальне господарство / С. П. Пархоменко // Інвестиції: практика та досвід. – 2012. – № 12. – С. 51-53.
16. Раца О. Б. Концесія як механізм розвитку економіки держави / О. Б. Раца // Кримський економічний вісник. – 2013. – № 2. – С. 122-124.
17. Сай І. А. Концесія як шлях збереження власності держави та територіальної громади / І. А. Сай // Держава та регіони. Сер. Державне управління. – 2012. – № 2. – С. 43-46.
18. 18.Селіванова І. Нова концесія: як один закон реанімує державно-приватне партнерство [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://mind.ua/openmind/20202924-nova-koncesiya-yak-odin-zakon-reanimue-derzhavno-privatne-partnerstvo (дата звернення 01.06.2020)
19. Сидоров Я. О. Комерційна концесія (франчайзинг) та суміжні договірні конструкції: порівняльний аналіз основних положень / Я. О. Сидоров; Г. Ю. Гулєвська // Бюлетень Міністерства юстиції України. – 2007. – № 1. – С. 49-61.
20. Україна. Закони. Закон України «Про концесію»: затверд. 03 жовтня 2019 р. // Офіційний вісник України. – 2019. – № 84. – С. 89.
21. Цогла О. О. Теоретичні засади трактування поняття «концесія» / О. О. Цогла // Актуальні проблеми економіки. – 2013. – № 7. – С. 34-38.
22. Ярошенко Л. Л. Концесія як спосіб розвитку транспортно-логістичної інфраструктури в Україні / Л.Л. Ярошенко // Молодий вчений. – 2016. № 12.1 ч. 6. – С. 1041-1044.

Підготувала: провідний бібліограф Т.С. Федько